Le fondamenta del diritto internazionale in relazione al diritto naturale.

31 Août 2018, 17:27pm

Publié par el-theus

E’ nota la divergenza di vedute tra Carl Schmitt e Hans Kelsen sulle fondamenta del diritto. Due visioni opposte sul che cosa rende giuridico il diritto, o su quali siano le reali fondamenta del diritto.

Ma perché è, ancora oggi, necessario dover ritornare su questa diatriba fondamentale?
Innanzitutto perché ci troviamo immersi in una più ampia e generale ‘crisi del diritto’ in generale. Oggi agli occhi di tutti,il diritto non svolge più la sua funzione principale di tutela della giustizia e dell’ordine creato, o naturale, ed è diventato un ordine arbitrario al servizio di qualunque potere politico o economico capace di influenzarne la produzione.

Il diritto divenuto svincolato da qualunque parametro e riferimento reale gira a ruota libera senza senso e senza più alcuna direzione, se non quella di favorire interessi puramente economici, di profitto o bassa leva, in funzione di ideologie eccessivamente cristianizzanti, si potrebbe dire quasi anti-giuridiche di ‘perdonismo’ ‘buonismo’ ‘impunità’ verso crimini e reati, esentandosi quindi di svolgere la sua funzione precisa di tutela dell’ordine. Qualunque esso sia per cominciare. Ma di questo discuteremo più avanti.

In secondo ordine è necessario ritornare sulla questione fondamentale dell’‘essenza del diritto’ perché il sistema del diritto positivo posto in atto da Hans Kelsen (giurista ebreo-austriaco del 1881 -1974) , non risponde a quelle che sono le vere esigenze del diritto. E poiché è proprio questo diritto Keleseniano in quanto tale, quello che informa tutto il diritto ci si trova ad essere fronte ad un problema che non è solo di carattere disfunzionale ma strutturale. Difatti il diritto positivo teorizzato da Hans Kelsen è quello che ad oggi regge il sistema del diritto internazionale globale mondiale, nonché la comprensione teorica di cosa sia il diritto a livello universitario accademico e pertanto ufficiale.

Questi due fattori sono sufficientemente importanti per non avere dubbi sulla necessità di dover ritornare non solo sull’opposizione giuridica tra Hans Kelsen e Schmitt, ma proprio su quelle che sono le ‘fondamenta del diritto’ e ‘cosa sia il diritto’.

Da sempre la nostra ricerca è orientata alla ricerca delle basi o fondamenta del diritto naturale, e del diritto come sistema di tutela dell’ordine naturale. A questo riguardo, la nostra posizione non è mai stata di carattere positivistico. Posizione mai condivisa e sostanzialmente non condivisibile proprio per l’arbitrarietà a cui conduce. Ci poniamo difatti, proprio per scelta iniziale di oggetto di ricerca, da anni, senza esitazione nella tradizione di studio di Schmittiana, di contro a quella di Kelsen.

Ma l’interesse qui non è tanto quello di ripercorrere una contrapposizione spuria, di parte, partigiana, bensì quello di dimostrare il carattere di totale vacuità della teoria del diritto di Kelsen, e di conseguenza di tutto il diritto odierno incentrato sui suoi presupposti teorici e architettonici.

Non che questo no sia stato fatto, in particolare sia da Schmitt stesso, che dalla corrente del ‘realismo giuridico’. Resta infatti preoccupante che Kelsen sia ancora l’autore di maggiore influenza negli studi giuridici e nell’organizzazione del diritto internazionale corrente.

1. Dottrina Generale dello Stato (1925)

Dottrina Pura del Diritto (1934)

Teoria Generale del Diritto e dello Stato( 1945)

Articolo scritto il 1 marzo 2018.

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