La necessità di uscire da un sistema di 'power politics' (politica del potere). Seconda parte. Storia e Ontologia del Diritto

Porre la questione come opposizione di sistemi è sempre problematico in quanto innanzitutto si deve ricercare il perché, l’origine di quei sistemi, nonché anche constatare la sussistenza dei sistemi stessi.

Non si vuole qui infatti dare risposte definitive ma semplicemente elaborare una analisi della questione. Ogni soluzione che si presume definitiva rischierebbe, perlomeno a questo stadio, di essere avventata.

Nella opposizione tra i due sistemi del Capitalismo e del Comunismo è evidente che le cose oggi hanno preso una dimensione egemonica sproporzionata in ambedue i sistemi, proprio per la loro insita tendenza ad essere sistemi egemonici, ossia di dominio, di potere e di controllo, piuttosto che risposte a bisogni e necessità umane. Tradotti in sistemi politici sia il Capitalismo che il Comunismo tendono a divenire sistemi totalitari, fagocitanti, che assimilano sotto di loro tutte le realtà fino ad annichilirle.

Cosa sono il Comunismo ed il Capitalismo? Sonno strutture della società, modi di organizzare la società, ordinamenti innanzitutto economici della società.

A livello politico-giuridico essi si traducono in precipue forme di stato, nonché di legislazioni, ordinamenti giuridici. Ordinamenti giuridici che vengono posti in essere proprio per tutelare quelle forme di strutture economiche con le quali si intende rispondere alle esigenze  primarie dell’umanità,i bisogni primari, nelle forme produttive di tali stati, o organizzazioni sociali, nelle loro strutture economico-produttive.

A questo proposito voglio ricordare alcuni articoli di recente lettura di diversi eminenti giuristi italiani quali Adolfo Ravà, Arturo Carlo Jemolo, Giuseppe Capogrossi, Francesco Carnelutti, Giuliano Balladore Pallieri, Giacomo  Dellitala, ecc., che hanno affrontato già più di cinquant’anni fa il problema, e risultano molto rilevanti per il nocciolo del dibattito, ossia ‘la crisi del diritto’, come appunto dice bene il titolo del volume che li raccoglie: ‘La crisi del diritto’ (pubblicato presso CEDAM, Padova 1953).

La loro lettura è interessantissima e di grande potere orientativo per la comprensione della odierna palese ‘crisi del diritto’, e dello stato moderno, in corso oramai già da più di una cinquantina d’anni. Le loro analisi sono sostanziali rispetto a qualunque riflessione si voglia fare a questo riguardo e ne consiglio vivamente  la lettura.

Ma per tornare a livelli meno alti e nel profano di discorsi spiccioli, voler come al solito ‘trancher’, come dicono i francesi, cioè scegliere in astratto tra una opzione rispetto all’altra, tra Capitalismo rispetto a Comunismo, Stato e Mercato, Stato e Civis, è ingenuo se non superficiale. Le cose non esistono in astratto. Ogni fenomeno per quanto difficile o riprovevole ha una sua forma di ragion d’essere per la quale insorge, sebbene possa essere sbagliato e da reprimere. E’ quindi l’analisi delle origini dei fenomeni, del perché delle cose, che bisogna cercare, per capire le ragioni storiche per le quali sono emerse ed a volte si sono cristallizzate in determinate forme di strutturazione politico-giuridica, determinate forme di fenomeni politico-giuridici, di strutture economiche.

E’ evidente che la globalizzazione in corso tendente a voler costituire uno ‘stato mondiale’ risponde innanzitutto ed essenzialmente ad esigenze economiche. Non tanto quelle dovute alla necessità di offrire equamente a tutti la possibilità di sopperire ai loro bisogni primari  o quella di ridistribuire equamente la ricchezza mondiale prodotta tra tutte le persone del mondo, quanto piuttosto quella di voler imporre determinati regimi economici in maniera universale, in funzione degli interessi specifici di alcuni pochi grandi giocatori in campo, si potrebbe dire a beneficio esclusivo.

La globalizzazione prima che essere una risposta mondiale alla crisi ecologica è economica, e si vuole politica nella forma di uno ‘stato mondiale’ per poter garantire la forma economica che vuole imporre, e perpetuare in tutto il mondo. Questa ‘forma globale’ dominate, egemonica, è contesa tra il libero commercio interpretato dal Capitalismo, e la pianificazione dell’economia dall’alto del Comunismo.

Ma anche qui voler dire in assoluto quella che è giusta e quella che è sbagliata è inutile e avventato.

Non è possibile decidere in maniera assoluta tra l’una e l’altra se non si tiene conto della storia in quanto ambedue sono forme storiche di esistenza e organizzazione dell’attività sociale, economica e riproduttiva della società e del potere. Ma però si possono fare alcune precise analisi a riguardo.

In terminologia giuridica la contrapposizione tra i due sistemi è interpretata come la prevalenza del diritto privato di contro al diritto pubblico o viceversa. Ma ambedue sono forme giuridiche, sistemi giuridici che esistono e sussistono nella realtà. Difatti si parla di diritto privato e di diritto pubblico. Importante è capire come funzionano e come si interfacciano tra loro o si allacciano l’uno con l’altro, e insieme coesistono.

In diritto punto centrale è sempre cercare l’equilibrio delle cose. E l’origine delle cose.

Oggi siamo gli eredi di uno ‘stato nazionale moderno’ ideato dalla Rivoluzione francese. E’ bene ricordare però che prima della Rivoluzione francese le cose non stavano nello stesso modo. Ed anche qui non si tratta di mettersi a tifare se la Rivoluzione francese sia stato un bene o un male. Non è qui il caso di pronunciarsi  pro o contro la Rivoluzione francese. Quello che si vuole analizzare per il momento è il significato e la portata della Rivoluzione francese nella razionalizzazione dello ‘stato moderno’, il cui padre fondatore è Rousseau.

Difatti la sovversione dell’’ordine antico’ viene compiuta dalla rivoluzione francese. Ed anche a questo riguardo è bene notare che la Rivoluzione francese fu ispirata non necessariamente all’ingiustizia delle condizioni economiche sotto le quali viveva ‘il popolo’, sebbene esse abbiano potuto contribuire e certamente ve ne furono, ma dalla portata rivoluzionaria di alcune idee deliberatamente sovversive dell’ordine istituito. In quel caso l’ordine della monarchia assoluta incarnata da Luigi XIV, il Re Sole, il sistema nobiliare e feudale che ne conseguiva nella strutturazione della società, ed il suo ribaltamento con la Rivoluzione francese e l’avvento della borghesia, il sistema capitalistico ed il regime patrimoniale e proprietario dei codici.

E’ noto difatti che il problema contemporaneo della ‘crisi dello stato’ è dovuta ancora oggi alla forma dello stato posta in essere dalla Rivoluzione francese. La forma dello stato moderno costituzionale, il quale come è stato ampiamente descritto da numerosi eminenti luminari del diritto, si rinviene appunto nella riconduzione delle fonti del diritto esclusivamente alla fonte statale, disconoscendo quelle che sono le altre fonti del diritto e che consentono una maggiore aderenza del diritto alle vicissitudini sociali, e maggiore ‘flessibilità’ al diritto.

Lo ‘stato moderno’ in altre parole è assurto a variante moderna, a forma di alter-ego dello ‘stato assoluto’ pre-rivoluzionario, attraverso la centralizzazione di tutti i poteri nelle sue mani. Lo stato moderno, nonostante la divisione dei poteri in esecutivo, legislativo e giudiziario (vedi Montesquieu), mantiene salda la centralizzazione e la conservazione del potere nelle mani dello stato, ente collettivo super partes si direbbe.  Esso è rappresentato sulla scena internazionale, la comunità internazionale delle nazioni, appunto dal suo capo, il Presidente, che diventa una specie di Luigi XIV, il grande padrone, proprietario dello stato, il suo rappresentante, e quindi colui che in mano ha tutte le chiavi del potere, il sovrano.

Ovviamente si dice non  è così per lo stato costituzionale parlamentare, lo stato di diritto a cui si affida la comunità internazionale, poiché non è egli il sovrano, bensì il diritto ad essere sovrano, non è egli absolutus, al di sopra, o al di fuori, o al di là della legge, ma egli come tutti gli altri sottoposto alla legge. Il presidente degli stati moderni non è l’alter-ego di Luigi XIV, il Re Sole che può fare il bello ed il cattivo tempo a suo piacimento, poiché a differenza del Re Sole, egli è sottoposto al diritto.

Ora qui non si sta parlando del RE Sole in quanto vero Sole , astro che sorge e compie quotidianamente il moto apparente di rotazione intorno alla Terra e decide del Tempo, in tutti sensi, quello temporale e quello climatico, che avrebbe una valida ragione di essere seriamente preso in considerazione per il suo potere di creare Diritto nel vero e proprio senso della parola. Ma questo sarà oggetto di altre pagine.

Qui il Sovrano contestato dalla Rivoluzione francese era il Re Sole  Luigi XIV in quanto monarca assoluto, capace di fare diritto per mezzo della sua volontà, la quale poteva essere tirannica, arbitraria, capricciosa, e indifferente alle necessità dei suoi sudditi. A questo modello di assolutismo, di concezione del potere, si è opposta la Rivoluzione francese, cercando di teorizzare uno stato chiamato poi moderno, in funzione della divisione del potere dove la sovranità viene ricondotta al popolo.

Oltre ai teorici della Rivoluzione francese vi sono anche i teorici dello stato assoluto (Hobbes) e dello stato liberale inglesi (Locke).

E’ proprio però questo modello di ‘stato moderno’ ad essere appunto in crisi oggi. Bisogna capirne il perché. Non lo è perché non risponde più alle sue funzioni.

Non serve più i cittadini, ma soprattutto gli interessi della classe politica al potere, co-optata da poteri, lobby, forze occulte dietro le quinte, nei retroscena delle elezioni politiche divenute oramai farse pseudo - democratiche.

Quando il governo degli stati non risponde più agli interessi dei cittadini per i quali è stato costituito e si pone come potere indipendente da essi, e si oppone ad essi per interessi propri per ‘ragioni di stato' o ‘di sicurezza nazionale’, bisogna fare attenzione perché in questi casi lo stato può rischiare di smettere di assolvere alla sua funzione di stato, cioè di organizzazione sociale al servizio dei cittadini (coloro che lo hanno costituito per meglio servirli nei loro bisogni concreti e pratici, di libertà, di impresa, di coesistenza, di fratellanza, di pace, di sussistenza e via dicendo), per imporsi come ente autonomo che persegue suoi fini e politiche di forza, fino a poter privare i cittadini delle loro libertà e divenire uno stato dispotico, tirannico, assoluto, totalitario.

Quando lo stato si erge ad ente altro, al di sopra e di contro ai cittadini che gli hanno delegato potere, esso non è più stato, ma ente nemico delle libertà dei cives. Le teorizzazioni e concettualizzazioni dello stato liberale di contro allo stato assoluto si costruiscono difatti proprio intorno alla resistenza dei cittadini per la salvaguardia delle loro libertà da uno stato assoluto accentratore di tutti i poteri.

Anche qui ricordare la teoria dei diritti umani e delle libertà degli individui non è luogo. E’ storia conosciuta.

Più interessante è studiare come la teoria della ‘personalità dello stato’ serve gli interessi del potere. Difatti la costituzione dello ‘stato moderno’ come ‘grande persona’ ‘grande padre’ ‘grande sovrano’ riproduce la forma di potere che si era voluta debellare.

Che la Rivoluzione francese sia discutibile per aver voluto debellare l’Autorità come principio è un altro discorso. Che essa abbia voluto negare la presenza di una Autorità al di fuori di quella del ‘popolo sovrano’ unico sovrano in uno spirito laico ed ateo è altro discorso ancora. Nel qual merito in questa sede anche non si vuole entrare, ma che sarà oggetto di ulteriore analisi.

Ciò che è certo è che oggi il quadro giuridico - politico nel quale si è inseriti e si vive è ancora quello ereditato dalla Rivoluzione francese. Cioè lo ‘stato moderno’ (che poi è massonico) il quale è divenuto l’unica ‘forma di stato’ consentita nel panorama mondiale. Forma sulla quale poi si costruisce anche il diritto internazionale della comunità umana delle nazioni. E di qui anche le varie regolazioni della pace e della guerra tra le nazioni.

Comunque sia anche qui ciò che è bene ricordare è che ‘lo stato moderno’ lo stato nazionale’ è frutto di un processo storico che ha messo in frantumi l’ordine antico precedente. Indipendentemente se l’ordine precedente fosse giusto o sbagliato, la successione storica, l’avvenimento storico di questo evento ha modificato l’assetto generale delle cose, della strutturazione dell’ordine.

La domanda da porsi è quale impatto ha questo sul diritto. Quale impatto ha la ‘forma di stato’ sul diritto. Per fare breve e per tornare alla differenziazione tra diritto privato e diritto pubblico, è necessario dire che il diritto è qualcosa che va al di là dello stato, e non è lo stato come alcuni teorici hanno voluto sostenere (Kelsen, la piramide giuridica delle norme in cui diritto e stato finiscono per coincidere), che il diritto non è nemmeno la giustizia poiché le leggi servono per fare giustizia e pertanto la giustizia è idea superiore ad esse, le quali sono strumento al suo servizio, per meglio realizzarla e garantirla nella società e nella conciliazione dei conflitti, che lo stato non è nemmeno il potere o la forza, in quanto lo stato è forma di organizzazione sociale, rispecchiato nel diritto pubblico, che serve per garantire il corretto svolgersi del diritto privato dei cittadini, liberi, nelle loro imprese di libero commercio e diritti, e che inoltre lo stato in quanto forma di organizzazione del potere non è potere per il comando, ma forma di organizzazione sociale per l’armonico sviluppo della società non la sua oppressione, così come il diritto non è comando di potere per esprimere potere, che equivarrebbe a forza bruta, violenza, ma equilibrio di poteri, mezzo per garantire l’ordine, conservare l’ordine, non solo sociale, ma naturale del vivente.

Per cui, ed in questo, il diritto come garante dell’ordine è un sistema le cui fonti vanno al di là del diritto positivo, posto dallo stato, per includere e considerare anche ciò a cui il diritto positivo si oppone, o può opporsi, per salvaguardarne l’esistenza, l’ordine, la sussistenza. La misura dell’ordine non è data dal Sovrano, dallo stato, dal legislatore positivo, ma dall’ordine che lo precede, difatti il diritto è mezzo per garantire quell’ordine, per servire quell’ordine naturale e quella giustizia di cui si vuole guardiano.

Difatti scopo del diritto, come scopo dello stato è di servire i cittadini, senza il quale adempimento verrebbe a cadere la sua ragion d’essere, così scopo del diritto è di garantire l’ordine naturale che lo precede, e non l’arbitrio del sovrano, o dei sovrani.

Il diritto non è capriccio, o arbitrio, ma regola. Misura. La misura delle cose non è data dalle opinioni di massa, dalla maggioranza parlamentare, come appunto si contesta al diritto positivo, e nemmeno dall’arbitrio del monarca o del sovrano sia esso persona fisica come il Re Sole, o persona giuridica come lo stato di diritto moderno.

Diritto è salvaguardia dell’ordine concreto delle cose. Ordine che trova la sua regola, la sua misura innanzitutto nel Sole. Di questo si è già detto numerose volte. Il Sole detta l’ordine del mondo in maniera ben più ontologica e naturale di quanto possa mai fare qualunque maggioranza, arbitrio positivo, convenzione.

Il dettame delle cose, l’ordine del Diritto, è dato più dall’astro del Sole e dal movimento cosiddetto apparente della sua rotazione intorno alla Terra più di quanto qualunque diritto positivo possa fare. In questo senso si parla di diritto naturale e di ontologia del diritto.

Il rapporto del Sole con l’ordine della Terra e dell’ontologia del diritto sarà oggetto di ulteriore prossimo discorso.