Diritto privato e diritto pubblico. Coesistenza.

Si è detto che il diritto pubblico disciplina quell’ambito del diritto che riguarda la dimensione pubblica della vita, l’organizzazione sociale in Stato. Il diritto privato è invece quell’area del diritto che disciplina i rapporti umani privati dei singoli tra di loro (i cives). Il diritto commerciale così come il diritto di proprietà fanno parte del diritto privato.

 
Ora una preliminare questione da esaminare è quella attinente alla proprietà privata. Se essa sia legittima o meno. E’ evidente e noto che la situazione di partenza originaria dell’umanità era quella della proprietà comune dei beni erga omnes (res comune omnium). E fu solo successivamente, che si è venne a creare la proprietà privata, questo storicamente si completerà, con le enclosures in Inghilterra nel XVI secolo. A questo proposito vedere le analisi di Marx sulla tragedia dei commons (Tragedy of the commons) (Il Capitale 1. 1. cap. XXIV).

Quindi a priori e storicamente ciò che viene prima è la proprietà comune a tutti, di tutti. Mentre solo in seguito ad una ‘appropriazione ‘, le enclosures dei pascoli, si è completata  la proprietà privata. Cioè l’esclusione di tutti senza previa autorizzazione da parte del legittimo proprietario. (Art. 832. c.c. Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico. Cost. 42, 43, 44).

 
Questa appropriazione è atto di presa di possesso di un determinato bene per uso esclusivo, ossia che esclude tutti gli altri dal suo beneficio.

A livello relazionale interpersonale la guerra dei sessi si può interpretare come appropriazione, come atto di possesso dell’uomo verso la donna, o l’atto di possesso del più forte verso il più debole, che può appropriarsi di qualunque bene presente disponibile in natura. L’atto del predatore verso la preda. Di colui che ha la capacità di prendere. Prendere con mano. Possedere. Atto quindi legato alla forza, di cui gli uomini al maschile sono maggiormente forniti rispetto alle donne.

A livello macrogiuridico invece la presa di possesso, l’appropriazione, deve essere esaminata nella sua legittimità. Il diritto non è la forza bruta del più forte a servizio della violenza, ma la forza al servizio della giustizia. Il diritto è guardiano, custode della giustizia al fine di mantenere, preservare la pace tra gli individui e l’armonia sociale, e di conseguenza con ciò, anche il benessere e l’abbondanza economica, la prosperità di tutti. Funzione del diritto è quella di proteggere, di tutelare quindi le situazioni  di appartenenza legittime, giuste.

Ora quali sono le situazioni di appartenenza giuste? Queste sono quelle che innanzitutto non ledono la persona altrui. Gandhi in questo ha elaborato la dottrina, saggezza, filosofia della 'non-violenza', ossia quella profonda considerazione che per avere la pace e risolvere i conflitti, e vivere una vita giusta è innanzitutto necessario adottare una politica di ‘non-violenza’. Questo significa che  il primo atteggiamento da adottare è quello di non esercitare la forza, la forza bruta nei confronti del prossimo e della natura, nell'accaparramento dei beni primari per la sussistenza o di quelli secondari degli agi. Il primo approccio fondamentale è quello del non-esercizio della violenza, della ritenzione della violenza, e quindi la conseguente pratica quasi ascetica del dominio delle passioni e delle tentazioni come regola di vita, esercizio e meditazione quotidiana.

Ma questo è il contributo di una civiltà, grandissima, come quella dell’India, che da millenni è forse ben al di là della nostra. Il vegetarianismo, altra esemplificazione del precetto della ‘non-violenza’ è in azione pratica del rispetto della vita altrui, anche quella degli animali e della natura.

La nostra civiltà, come anche quella Islamica, civiltà patriarcali, ha invece fatto della guerra il suo principio motore. Civiltà essenzialmente androcentriche, falliche, impostate sul versante maschile, cioè predatorio, hanno fatto dell’uso della forza il loro punto di forza. Soppiantando ciò facendo il versante femminile della vita, cioè quello più fragile (o debole), le donne, le loro libertà, il loro spazio di libera esistenza, libera scelta, decisione, diritto alla vita.

E’ bene però guardare meglio la posizione della donna quando si studiano le situazioni proprietarie. 

Difatti la donna non è nella stessa pozione dell’uomo, in quanto essendo essa preda, piuttosto che predatore ha un diritto diverso. Ossia le situazioni proprietarie fanno capo alla presa di possesso. La domanda è la presa di possesso è legittima?  Quello che bisogna  chiedersi è : Qual è la logica giuridica che regge il codice e qual è la logica del diritto?

Ora per il diritto italiano i codici parlano normativamente su come debbono venire considerate le varie situazioni giuridiche. Il possesso essendo diverso dalla proprietà, il diritto tutela l’interesse legittimo. 

Nella situazione possessoria il bene è di colui che lo possiede. Il sistema di diritto che tutela il 'possesso di fatto' porta come conseguenza la costituzione della proprietà come titolo legittimo a seguito del possesso. 

Questo tipo di sistema legittima così le prese di 'possesso di fatto', potendo così potenzialmente legittimare anche quelle compiute con la forza, la violenza, le quali però sono ovviamente giuridicamente illegittime, proprio perché compiute con violenza.

Il sistema giuridico deve quindi tutelare proprietà legittime, cioè ottenute non per mezzo di violenza, a lesione altrui, ma consenso o per occupazione di res nullius. Parliamo qui per il momento però soprattutto di beni mobili e non immobili.

Dal punto di vista delle donne il discorso però in certa misura cambia. Non essendo le donne predatrici, ma oggetto di possesso, prede, in questo caso, come per tutti i casi di preda, la presa di possesso, l’appropriazione, non è mai legittima senza previo consenso, quindi il titolo di proprietà non è dato dal fatto del possesso, ma  si presenterebbe anteriore, in res (sebbene le donne non siano mai di proprietà di qualcuno, come non lo è nessuna persona umana a priori).  Si presenterebbe cioè nella cosa stessa. Equiparare la donna, l’essere umano femminile, a res cosa perché più debole, appropriabile, è però già petizione di principio, proprio perché la donna, come tutti gli animali non è res, non è cosa, non sono cose da classificare nella categoria delle cose, sebbene possano essere appropriabili dal più forte o dai più forti.

Quindi il titolo di proprietà non sta nelle relazioni di fatto, nel possesso di fatto, ma a monte, nella cosa stessa, nel essere individuo, persona, natura che detiene un corpo appropriabile. Primo proprietario è il detentore del corpo stesso, sia esso quello di persona, o di animale, o di natura. 

La domanda quindi è: La proprietà come forma di appropriazione esclusiva ad uso del proprietario, di contro al bene posseduto, è legittima quando? 

I casi sono due. O non è mai legittima, o lo è per consenso. 

Si può essere proprietari di un bene o per consenso o per l’uso legittimo che se ne fa. Se l’uso esclusivo del bene non è legittimo, tale possesso non può essere legittimo nemmeno. E pertanto il diritto, per la sua logica di guardiano e protettore delle situazioni legittime, giuste, deve svolgere la sua funzione di tutela di tutte le situazioni legittime e sanzionare le illegittime, cioè quelle che non rispondono ai casi di consenso ed uso legittimo, ossia che serve l’interesse di tutti, della pace sociale, il benessere di tutti.
 

Proudhon diceva la proprietà è un furto.

Se all'origine i beni, le risorse, erano di tutti, in comune, la proprietà diventa furto nel momento in cui pur venendo posta in essere non serve più la funzione sociale, e diventa esclusiva, per il beneficio di uno solo. 

Il diritto ha la sua logica che serve a tutelare dall'abuso, dalla prepotenza, dalla violenza, dalla forza bruta del più forte. Nel caso della proprietà i casi legittimi sono due, essa deve avere una funzione sociale (vedi Rodotà ‘Il Terribile Diritto’ e la funzione sociale della proprietà già nella Costituzione Italiana) e deve essere acquisita non mediante la forza e la violenza, o clandestinamente, ma legittimamente, per via di consenso, procedure legali, o occupazione di res nullius.

Questa brevissima analisi sulle situazioni giuridiche legittime o illegittime della proprietà deve servirci per meglio andare a cercare come si devono intrecciare i rapporti tra  Stato e mercato o se si vuole tra diritto pubblico e diritto privato, o terra e mare nei termini di Carl Schmitt (Behemoth e Leviatano) (ma c'è anche chi non l'ha letto). Il  Capitalismo del Leviatano inglese del diritto dei contratti (diritto privato) contro il  Comunismo del Behemoth russo del diritto pubblico se si volesse rappresentare geo-politicamente il conflitto, sebbene non sia esattamente il caso. 

Per esaminare questa parte della questione ciò che si deve fare è andare a vedere come funzionano gli elementi pubblicistici nella disciplina contrattuale del mercato. 

…a seguire