Bozze di riflessioni (di corsa) intorno allo Stato ed al diritto.

28 Mars 2018, 18:49pm

Publié par el-theus

Per contrastare l’approccio dominante alla teoria del diritto, rappresentata dal positivismo giuridico e del suo massimo esponente Hans Kelsen, non è solo decisivo ritornare all'opera fondamentale di Carl Schmitt, il Nomos della terra, ma è importante anche capire perché una teoria del diritto avulsa da qualunque connessione con il reale e la realtà ha poca se non nessuna rilevanza per una veritiera teoria del diritto. La teoria generale del diritto di Hans Kelsen è una teoria del diritto astratta dal reale, che non tiene conto dei contenuti del reale, e che costruisce un sistema di norme astratte a piramide regolamentate da una norma fondamentale, la Grundnorm, sostanzialmente inesistente, cioè posta, quale è quella della Costituzione, a cui tutte le altre fanno capo. Di contro a questa teoria del diritto, che si potrebbe considerare ‘falsa’, vi è il diritto reale, concreto, a-priori, ed esteriore alla soggettività che pone le norme, un diritto che può dirsi effettivamente oggettivo. Non è cioè un diritto posto soggettivamente, ad arbitrio, dall'uomo o dalla volontà dell’uomo, degli uomini, per convenzione, ma un diritto a-priori, che prescinde e precede le volontà umane, ed esiste oggettivamente, in modo immanente alla realtà. Un diritto potremmo dire non posto, ma trovato, non soggettivo ma oggettivo.

I parametri di riferimento di questo diritto sono tempo, e spazio, come abbiamo già avuto modo di accennare in tempi passati (precisamente nel 2013-2014). Il tempo dato dalla rotazione cosiddetta ‘apparente’ del sole intorno alla terra misurato con la meridiana. Spazio, Tempo Terra, Geografia, anche queste cose già pubblicate all'epoca di cui però ora non è possibile parlare ma di cui parleremo in seguito.

Abbiamo anche già accennato al lavoro di Filippo Gallo ‘Celso e Kelsen’: per una riforma del diritto.

Quello che qui unicamente, in questo brevissimo scritto, ci interessa dire o meglio ricordare è la sostanziale differenza sussistente tra quello che era il diritto romano rispetto al diritto odierno dei codici, frutto della Rivoluzione francese.

Questa differenza è importantissima per quale motivo?

Perché, come spiega bene Filippo Gallo in ‘Celso e Kelsen’, con Giustiniano si è operata una cesura fondamentale tra ciò che veniva considerato diritto dai romani e ciò che venne considerato diritto in seguito, specialmente con la Rivoluzione francese e che poi è giunto all'apoteosi con Hans Kelsen, cioè l’esaltazione del diritto positivo, il diritto posto, dall'autorità sovrana. Sia essa il monarca, o lo stato di diritto, la persona fisica del monarca o la persona giuridica dello Stato.

Questa modifica nella considerazione di cosa sia il diritto avrà effetti determinanti per tutta la storia del diritto successivo e ne ha ancora oggi. Filippo Gallo chiama questa modifica la ‘legum permutatum giustinianea’. Nel diritto romano, che è un diritto sostanzialmente privato, la supremazia era data alla risoluzione del caso, dei casi singoli, alla iurisdictio (dicere ius), cioè dire il diritto dei giudici, dei magistrati del popolo romano, piuttosto che dalla legislazione. Con Giustiniano questo cambia e la fonte principale del diritto non è più lo ius naturale, il diritto dei giureconsulti, dei giudici, bensì la legge, la lex. E’ la lex che fa lo ius, la lex diventa la fonte principale dello ius. L’imperatore in ultima istanza è dunque la fonte della lex, poiché essendo l’imperatore colui che fa le leggi, è l’imperatore a diventare fonte suprema del diritto.

Il diritto non è più quindi da rinvenire nella soluzione ‘ars bonum et aequum’ e ‘ius naturale’ caso per caso come aveva definito Celso, bensì nella legge - lex posta dall'imperatore. In questo sistema : “non ci sono più magistrati del popolo romano, ma solo funzionari imperiali” (Gallo p.41). E’ importante cogliere questa concezione per capire meglio anche cosa sia la nozione di ‘impero’.

Questo tra l’altro ricorda immediatamente la differenza sussistente tra il diritto di common law ed il diritto di civil law. Cioè la differenza tra il diritto di tradizione anglosassone inglese, ed il diritto continentale di ispirazione romana.

Immediato è il collegamento al diritto di common law inglese basato sul precedente, il binding principle of judicial precedent, e fatto dai giudici, judge made law, con l’arte del diritto descritta da Celso ‘ars bonum et aequum’ caso per caso.

Filippo Gallo però precisa che già nel diritto inglese dello stare decisis, del binding principle of judicial precedent, c’è una divergenza rispetto al diritto romano che non aveva questo vincolo, binding, dove ogni caso veniva giudicato singolarmente, per trovare ‘l’arte del buono e dell’equo’. Il principio di attenersi al precedente è già una forma vincolante nella ricerca del diritto. E’ già un elemento costrittivo del diritto.

“Nemmeno l‘esperienza del common law riproduce il sistema romano. E’ difficile non vedere un’espressione di positivismo nel principio dello stare decisis, che eleva la sentenza a norma per la decisione dei casi futuri. Appare inoltre carente, in tale esperienza, l’elaborazione dei criteri aventi portata generale per disattendere, quando occorre il principio”. (Gallo. P.88).

Questo molto brevemente per dire che qualunque analisi di revisione e critica dello Stato come apparato di potere, e del diritto come ‘diritto positivo’, cioè diritto posto, arbitrario, convenzionale, e quindi non vincolante all'obbligatorietà, come è i diritto positivo, deve partire da una disamina di questi fattori.

E’ poiché la Rivoluzione francese ha fatto del diritto positivo e del Sovrano, un tempo l’Imperatore, poi il Monarca, poi il Popolo, l’unico legislatore e l’unica fonte del diritto che oggi, ancora oggi, si subiscono le distorsioni arbitrarie del diritto dove tutto può essere posto a norma dal potere vigente. Qualunque contenuto per quanto balordo, fasullo, irreale, irrazionale o costruito contro la realtà stessa per via di maggioranza, cioè della sovranità popolare della maggioranza, può diventare legge ed obbligare, nonostante ingiusto o fasullo, venendo così a distorcere, alterare la funzione stessa del diritto, che è quella di proteggere, tutelare, preservare il reale, il creato, lo ius naturale, il vivente, essere guardiano, custode, a tutela e protezione della vita.

Nello scontro tra diritto inglese di common law, e diritto continentale di civil law, si pone già questa differenza sostanziale che dovrebbe condurre a ripensare i cardini non solo della necessità di un diritto che risponda non ad arbitrio, ma conseguenzialmente e logicamente al reale, ma anche alle strutture di potere, o alla strutturazione del potere, che tale diritto devono applicare.

Semplificando eccessivamente e di corsa si potrebbe dire un diritto dal basso, delle cose e dal reale, e non posto dall'alto, un potere delle persone e non dell'autorità. Per un'armonia del vivente, degli uomini in armonia con la natura, in un'intreccio di relazioni del cosmo più ampie di quelle rigidamente poste dal potere.

… a seguire.

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