Contro Kelsen. Per una concezione Ontologica del Diritto.

26 Mars 2022, 15:23pm

Publié par el-theus

Purtroppo il problema maggiore consiste nel fatto che a tutt'oggi il sistema giuridico nel quale viviamo è interamente basato sulla concezione giuridica del diritto di Hans Kelsen. E'difatti interamente un diritto positivo. Un sistema normativisitco gerarchico, piramidale di norme poste. Con l'assunzione di questa teoria giuridica, esclusiva di tutte le altre, si sono eliminate tutte le altre fonti di diritto, pur esistenti e valide, si è concesso e consegnato esclusivo monopolio della produzione giuridica allo Stato. Smontare questa teoria per riprendere il riconoscimento e la validità delle altri fonti del diritto e diritti, quale il riconoscimento del diritto naturale e del giusnaturalismo, è l'unico modo per ovviare all'impasse giuridica, politica e sociologica a cui porta la teoria del diritto Kelseniana.

Di contro al solo diritto positivo, vi sono infatti altri fonti del diritto, naturali e cronologicamente e logicamente primarie rispetto al successivo diritto posto. Posto dall'uomo, o dalla volontà dello Stato. Ente astratto che non costituisce altro che astrazione rispetto a quelle che sono le realtà esistenti.

E' proprio contro le realtà esistenti, sociali e naturalistiche, che Hans Kelsen ha voluto elaborare una teoria pura del diritto, ossia soltanto del dover essere, e non dell'essere, un diritto scevro di ogni materialità. Astratto. Per combattere ed opporsi al 'nazional-socialismo' H. Kelsen ha sviluppato una teoria del diritto slegata dalla realtà, in opposizione alla realtà. Oggi la sua teoria del diritto è diventata la teoria egemone e imperante sulla scena internazionale, mondiale, domestica di tutti i paesi del mondo. E' la teoria giuridica universalmente accettata, ufficiale, dottrina che si insegna in tutte le formazioni giuridiche quale unica vera dottrina del diritto. Sebbene le cose non stiano così. In quanto il diritto non è posto dall'uomo, ma tutt'al più trovato e riconosciuto da esso. In questo senso gli studi di Rodolfo Sacco, il Diritto Muto. Il diritto come fenomeno antecedente la volontà ed il volontarismo umano. Ed è perchè il diritto è realtà ben al di là del diritto statuale parlamentaristico che è una cosa seria. Il voler ridurre il diritto ad un'emanazione di volontà 'parlamentari' porta con sé il rischio di renderlo arbitrario, proprio perchè staccato da ogni aderenza con il reale e le sue logiche realtà fisiche. Concrete. Questa separazione forzata che Kelsen ha voluto costruire tra l'essere e il dover essere, tra il sociologico ed il normativo, descrittivo e prescrittivo, che sebbene interessante in teoria risulta pericoloso nella pratica, è fonte di innumerevoli mali e difficoltà nelle quali si scontra il mondo moderno, il diritto attuale, non rispondente più alla sua funzione naturale di far giustizia, rendere giustizia.

Sia la concezione del diritto di stampo Kelseniano, che il modello giacobino 'della République' derivante dalla Rivoluzione francese, insieme alle concezioni del contrattualismo Rousseauiano e Hobbesiano, sono all'origine di questi innumerevoli problemi con cui si scontra il fallimento della 'democrazia' odierna, la teoria dello Stato di diritto attuale. Per ovviare a queste difficoltà è importante cominciare col riconoscere l'esistenza delle altre fonti del diritto, cancellate e soppresse dando esclusivo monopolio del diritto solo allo Stato, l'unica produzione giuridica legislativa valida essendo quella prodotta dall'autorità Statale, ad esclusione di tutte le altre. E' invece cercando di cominciare a riconsiderare il valore e l'importanza del diritto naturale, dei fenomeni naturali e loro logiche, delle formazioni sociali naturali e ampliare ad una comprensione dello Stato come Stato organico che si può sperare di ritentare un riconciliazione con la Vita ed il mondo della Natura interamente recisi dal diritto Kelseniano.

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